Tema corriqueiro que segue sendo amplamente debatido nos Tribunais Trabalhistas do nosso país é sobre as jornadas de trabalho externas e sua compatibilidade / incompatibilidade de controle pelo empregador.
Mais ainda, a partir de decisão recente do TST no sentido da possibilidade do uso da geolocalização, para mapeamento da jornada do trabalhador.
Em um primeiro momento, era possível entender e interpretar que todo e qualquer trabalhador que exercesse as suas atividades fora da sede da empresa estaria sujeito ao regime excepcional trazido pela norma constante no art. 62, I da CLT.
Isto porque, o trabalhador, ao exercer suas atividades longe dos “olhos” do empregador, estaria sem a possibilidade de controle de sua jornada.
Controle de Horários no Trabalho Externo e a Exceção do Art. 62, CLT
À medida que se tem o avanço da tecnologia, da conectividade em tempo integral, da geolocalização remota através de aplicativos e dispositivos móveis, é preciso ressaltar que o caso excepcional trazido pelo art. 62, CLT, só existe e se reveste de sustentabilidade quando, de fato, não houver a mínima possibilidade de aferição do tempo de trabalho despendido pelo empregado, o que se diga de passagem, atualmente, é de difícil verificação, uma vez que inúmeras são as modalidades de controle por meio remoto.
Havendo meios, mesmo que indiretos, de controle do período gasto pelo obreiro para a execução de suas atividades, o trabalhador não se enquadraria na exceção do referido dispositivo. Portanto, a realização de trabalho externo, por si só, não caracterizaria impossibilidade de controle de horários.
Para que reste comprovada a autonomia do trabalhador para o cumprimento de suas atividades diárias, sem interferência direta ou indireta do empregador, é necessária a incompatibilidade real com a fixação de horário de trabalho, bem como a inviabilidade de controle da jornada de trabalho.
Fraude Trabalhista em Atividades Externas
Dentro deste cenário, verifica-se ser muito comum a fraude à legislação trabalhista.
Com o intuito de evitar o pagamento de eventuais horas extraordinárias, muitas empresas utilizam-se da norma excepcional para enquadrar de forma ilícita empregados que exerçam atividades fora da sede da empresa.
Entretanto, com os avanços tecnológicos e ambientes virtuais que permeiam nossas atividades cotidianas, têm-se diversas alternativas para o controle de jornada pelo empregador. E com o uso de tecnologias, isto pode ser feito ainda que o obreiro não esteja executando suas atividades dentro da empresa. E assim, pode-se controlar, hoje, mesmo que indiretamente, o período de fato trabalhado por seus funcionários.
Ferramentas e Decisão Judicial no Monitoramento de Funcionários
Como exemplo, é viável a utilização de:
• GPS;
• planilhas de registro;
• indicadores online em tempo real, que acusam e possibilitam à empresa acompanhar a atividade do funcionário;
• apps de geolocalização;
Dentro deste cenário, chama a atenção a decisão proferida pela Subseção II da Seção Especializada em Dissídios Individuais do C. Tribunal Superior do Trabalho em mandado de Segurança impetrado em ação trabalhista.
Geolocalização como Prova em Disputa de Horas Extras: Decisão do TST
Entendeu o Tribunal Superior pela viabilidade de coleta de dados pessoais de geolocalização como prova de jornada de trabalho de um bancário.
A decisão foi proferida em meio ao debate sobre a proporcionalidade da prova e o risco de violação do direito à privacidade.
Assim, suscitou importantes reflexões sobre a aplicação de tecnologias no direito trabalhista e os limites da privacidade no ambiente de trabalho e da produção de prova no processo trabalhista.
No caso em tela, o bancário que ocupava cargo de gerência, portanto, não sujeito ao controle de jornada, requereu o pagamento de horas extras informando ao juízo a seleção de dias e horários em que estaria prestando os serviços.
O juízo de primeiro grau, a pedido do empregador, deferiu a produção de provas de geolocalização nos horários indicados pelo bancário para comprovar onde efetivamente se encontrava nas jornadas de trabalho.
Uso de Provas Digitais: App como Evidência no Direito Trabalhista
Estamos diante de um avanço tecnológico no uso de provas digitais no direito trabalhista.
Dias atrás, o STJ também se manifestou sobre o uso do Whatsapp como prova, estabelecendo parâmetros claros para sua validação e utilização. Especialmente sabendo que a grande maioria das demandas apreciadas na justiça do trabalho versam sobre jornada extraordinária.
Inclusive, a decisão já reverbera nos Tribunais Regionais, com decisões determinando pela necessidade de retorno dos autos ao Primeiro Grau, por indeferimento da produção de prova, exatamente, de geolocalização.
Mudanças Sociais e Tecnológicas: Impacto no Judiciário e na Advocacia
São mudanças importantes verificadas na nossa sociedade e no nosso dia a dia, que irão com certeza, impactar diretamente nos processos e em futuras decisões a serem proferidas pelo Judiciário.
Aos advogados, exigirá a máxima atenção e cuidado redobrados, além de criatividade e novos argumentos, uma vez que as novas tecnologias, do mesmo modo que mudam a nossa vida, com certeza, poderão mudar posições e entendimentos consolidados pelos Tribunais.
